על פי רוב המוסכמה בקרב עו"ד שעסקו בתחום תכנון ובניה היתה שלקוחות אשר הגיעו עם תלונות לגבי הסתרת נוף נענו שאין מה לעשות ומי אשר בחר לגור בעיר, צריך לצפות לבניית בתים נוספים סביבו. על פי רוב הגשת ההתנגדות בעילות של הסתרת נוף נעשתה מן השפה ולחוץ, וכתוספת לטענות מהותיות יותר. פסיקה אחרונה משנה גישה זו.
בעת"מ (חי') 3182-01-13 שחם ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח' (להלן: "הלכת לינקולן") קבע כב' הש' אליקים דברים לעניין הסתרת נוף בכלל ובפרט במקרים בהם הדבר נובע מבינוי מכוח תמ"א 38. מתברר כי אין במילות הקסם חיזוק מבנים משום טיעון מנצח המאפשר כל תוכנית בינוי, באשר היא.
סקירה ובחינת נושא מעיון מתוך תמ"א 38:
"בראש ובראשונה אבהיר כי מעיון בתמ"א 38 ניתן לראות כי השיקולים ששקלה ועדת הערר, בהתייחס לפגיעה בבניינים השכנים, בניני המשיבים, הם שיקולים לגיטימיים וראויים. פרק ג' להוראות התמ"א שכותרתו "שיקול דעת מוסד התכנון ושמירת זכותו", מגדיר בסעיף 22 מקרים בהם רשאית הועדה המקומית לסרב ליתן היתר מ"טעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנונים, או אדריכלים, נופיים", סעיף 21 מזכיר כי על הועדה המקומית לשקול בין השאר גם את תנאי המקום והסביבה ומאחר ומדובר בתוכנית ארצית, אשר אינה דורשת תכנון מפורט ומבלי שהושמעו התנגדויות עובר לאישורה, ניתנה על פי סעיף 27 לתמ"א זכות התנגדות לבעלי נכסים סמוכים.
אמור מעתה, הועדה המקומית וועדת הערר שהפעילה ביקורת על החלטת הועדה המקומית בדרך של בחינתה מחדש, היו רשאיות להתייחס לטענות המשיבים, בעלי נכסים סמוכים כפי שפורטו בכתב הערר (נספח ב לתשובת המשיבים) ולאזן בין האינטרסים של מבקשי ההיתר מול האינטרסים של מי שעלולים להיפגע אם יאושר. מיותר לציין כי תמ"א 38 אינה מעניקה זכות אוטומטית לקבלת תוספת זכויות, רק בשל העובדה כי הבניה כרוכה בחיזוק הבנין נגד רעידות אדמה.
בסופו של יום תמיד יש לערוך איזון, כשעל כף המאזנים, תכליתה הראויה של התוכנית הארצית, חיזוק מבנים, תכלית שיש לתת לה משקל משמעותי, אך לא כשיקול יחיד……..הבנינים בהם מבוקש לבצע את הפרויקטים, נמצאים בגובה רב מעל הכביש, כמעט בכל דירות המשיבים בהן ביקרה ועדת הערר….
"הפגיעה הנופית, אשר תיגרם עקב ביצוע הפרויקט תהיה קשה מאוד ותגרום נזק רב", לדוגמה בדירה שתמונה מתוכה שובצה בהחלטת ועדת הערר, בנוסף לפגיעה הקשה בנוף, קרבת בנין העותרים המוגבה, תביא לחסימת האור ופגיעה בפרטיותם ב"שפת" המשפט המנהלי, ועדת הערר בדקה למעשה את מידתיות החלטת הועדה המקומית …….
במילים אחרות, הועדה הגיעה למסקנה כי ניתן להשיג את המטרה של תמ"א 38, חיזוק הבניינים, מבלי שהדיירים צריכים לממן את החיזוק, גם ללא הבניה לגובה ובכך לצמצם את הפגיעה הקשה במשיבים, מסקנה סבירה שאין להתערב בה. הועדה ממשיכה ומתארת קביעה זו בלשון המידתיות "אין לאפשר כל תוספת בניה לגובה, אולם ניתן לבצע את הבנייה בקומת העמודים ואת ההקלה לקווי הבניין הצדדים…" (ההדגשות שלי נ.ק.).
החלטת בית המשפט המחוזי הפכה להלכה
החלטת בית המשפט המחוזי, הפכה להלכה, לאור המלצת בית המשפט העליון למשוך ערעור שהוגש כנגד ההחלטה. ר' עע"מ 2369/13 שחם ואח' נ' הוועדה המקומית לתו"ב חיפה ואח' בבית המשפט העליון
בהחלטת ועדת הערר בעניין "לינקולן" (164/12+169/12+171/12+180/12) אשר נדון בוועדת ערר חיפה (והוא נשוא העתירה בהלכת לינקולן לעיל), נקבעו הלכות ומסקנות ע"י יו"ר הוועדה
עו"ד דרור לביא ועל כן יובא הציטוט בפרוטרוט:
" … מאידך, התמ"א מותירה את היקף הזכויות המוקנות, לשיקול דעתה של הוועדה המקומית. סעיף 21 לתמ"א קובע כי הוועדה המקומית יכולה להתיר את תוספות הבנייה, לאחר ששקלה אילו תוספות בנייה מתאימים למבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה, ולאחר שהונחה דעתה לגבי פתרונות החניה, תכנית לעיצוב המבנה ושיפוצו, ויכולת העמידה של התשתיות הקיימות בתוספת הבניה המוצעת.
בסעיף 22 לתמ"א נקבע כי על אף האמור בתכנית, הוועדה המקומית רשאית לסרב לתת היתר בנייה הכרוך בתוספת זכויות בניה, אם מצאה, מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים, או בשל בעיות של כושר נשיאה של תשתיות במגרש, כי יש לסרב לבקשה. …..
עינינו הרואות- כי זכויות הבנייה הניתנות במסגרת תמ"א 38 בתמורה לחיזוק מבנים נגד רעידות אדמה אינן זכויות מוקנות כנטען על ידי העותרת אלא זכויות המסויגות בשיקול דעתה של הוועדה המקומית… מעבר לכך, אמנם המדובר בזכויות שאותן כעיקרון יש להוסיף, אולם התמ"א מקנה לוועדה המקומית שיקול רחב היכן לתת את תוספות הבנייה, וכיצד יש לממש את אותן זכויות. עליה להפעיל את שיקול דעתה בהתחשב בתנאי הבניין והסביבה. כך, במקום בו קיימת בנייה נמוכה, או שיש חשיבות רבה למבט לנוף, לא סביר יהיה להתיר תוספת קומה, ויש להעדיף תוספת אגף. מאידך, במקום בו אין בעיה שכזו, מן הראוי להתיר את הבנייה כפי שהתבקשה, על בסיס העדפות המבקשים.. …….
מדברים אלו עולה כי אין כוונה לאכוף על אזרחי המדינה את ביצוע החיזוקים. המדינה אינה סבורה כי הבנייה הקיימת מסוכנת (אחרת היה עליה לצוות על הפיכתם של כל המבנים הללו ל"מבנים מסוכנים", ולחייב את בעלי הדירות לחזקם, …. עם זאת, התמ"א לא נועדה לשם התעשרות בעלי הדירות (קל וחומר שלא על חשבון שכניהם,) ואין לקבל את התפיסה לפיה "באם לא נשפר את דירות הדיירים כרצונם המלא, הם לא יסכימו לביצוע החיזוק הנדרש". שיפור הדיור של בעלי הדירות, רצוי וראוי ככל שיהיה, אינו כלול במטרות התמ"א, ולא לשם כך היא נועדה. על כן, תחשיבים כלכליים המבוססים על כך שללא אותן הטבות אין הצדקה לביצוע החיזוק, דינן להידחות. ביצוע החיזוק אמור להיות ממומן מהתוספות, בעוד שיפור הדיור יבוצע על חשבון הדיירים. ….במקרים מסוימים, ייתכן והתמ"א מנוצלת לשם עשיית רווחים קלים מצד בעלי הדירות, אשר מוכרים את זכויות הבנייה לקבלנים (הדבר קורה בעיקר בערי המרכז, שם מחירי הדירות גבוהים בהרבה .
ישנם מקרים בהם ראוי היה לבחון האם כל תוספת הזכויות המוענקת למבקשים אכן נדרשת, שכן בתמ"א כנוסחה היום, אין הפרדה בין אזורים יקרים לזולים, וכולם לכאורה זכאים לאותן תוספות. אלא שכאשר הדבר מוביל להתעשרות מבקש ההיתר על חשבון שכנו (הנפגע כתוצאה מתוספת הזכויות , ) אין שום הצדקה למתן התוספות, לפחות לא במלואן. נושא זה מחייב אף הוא בדיקה, בטרם מתן ההיתר.
אם הוועדה המקומית אינה חשופה לתביעות מכוח סעיף 197, היא מתעלמת מההשפעות על השכנים. ייתכן והדרך הנכונה היא לדרוש כתבי שיפוי מהיזמים, כך שמי שיישא בעלויות יהיה מי שמרוויח מהפרויקט, ….התוצאה היא כי למעשה הדיירים בבניין המחוזק משפרים את דירותיהם מכיסם של שכניהם.
למותר לציין כי היה והיו כתבי שיפוי, ואותם דיירים בבניין המחוזק היו יודעים כי עליהם לשאת בנזקים שהם גורמים, הם היו חושבים פעם נוספת האם ראוי לבצע את ההשבחה של דירותיהם, ואולי אף היו שוקלים מחדש את המימון של החיזוק.
בכל מקרה, הם לא היו כה קלים בהחלטתם לבצע בנייה פוגענית. אולם כאשר אין דין ואין דיין, ונזקיו של האחר אינם מפוצים, מדוע עליהם לשקול את הנושא? הם יכולים להתעשר על חשבון שכניהם, ולא לחשוש ממאומה. האם זוהי גישה ראויה.
אם הפגיעה שנגרמת לסביבה הינה נמוכה מעלות החיזוק, אזי ייתכן ויש מקום לאפשרה, תוך נטילת כתבי שיפוי. כך, אם הנזק שנגרם לסביבה מוערך בדוגמה דלעיל בכ-200,000 ש"ח ייתכן ויש הצדקה בבנייה המוצעת.
יישאו נא הדיירים בעלות הנזק, ישביחו את דירותיהם, וכך התוצאה תהיה הוגנת (יחסית) לכולם. אולם כאשר הנזק הינו רב מעלות מימון החיזוק, האם יש הצדקה להתרת הבנייה דומה כי הדבר אינו מתיישב עם עקרונות היסוד של השיטה המשפטית הנהוגה בארץ. הגנה על קניינו של אדם, ובוודאי על הנכס העיקרי שיש למרבית התושבים במדינה – בית מגוריו, זכתה למעמד של זכות יסוד. אלא שבמקרה זה, הוועדה המקומית לא עשתה מאומה על מנת לבחון האם אכן ניתנה ההגנה הנדרשת לעוררים. היא פשוט ביטלה בהבל פה את טענותיהם, ולא טרחה בכלל לבדוק האם הדבר מהווה פגיעה "לתכלית ראויה שאינה עולה על הנדרש , " כפי שדורש חוק היסוד: כבוד האדם וחרותו. ברור כי גישה שכזו אינה יכולה להתקבל. …..
המשיבה סבורה ככל הנראה כי תפקידם של מוסדות התכנון על פי התמ"א הוא להיות חותמת גומי לכל בקשה המוגשת לחיזוק מבנה. אלא שאין זה המצב. כאמור, התמ"א מקנה לוועדות המקומיות שיקול דעת האם לאשר את תוספות הבנייה. כפי שציינו לעיל, תוספות אלו נועדו לממן את חיזוק המבנים, ולא את שיפור הדיור או את התעשרותם של הדיירים או היזמים מהפרויקט (מעבר לרווח יזמי מקובל).
כיצד בדיוק סבורה המשיבה כי על מוסדות התכנון לבחון סוגיה זו, אם לא על ידי קבלת חוות דעת מקצועיות? ברור כי לאלו יש זכות לבחון, במיוחד במצבים בהם קיימים אינטרסים סותרים של הצדדים, את העובדות לאישורן, על ידי ראיות של ממש, ואין מקום להסתפק בשיטת ה"סמוך" הישראלית, בה נוקטת המשיבה. ……. אמת נכון הדבר כי בדרך זו לא ייצאו הדיירים בבניינים כשכל תאוותם בידם. חלק מתוספות הבנייה והשבחות הדירות שלהם, ימומנו מכיסם (במובחן מהחיזוק, אשר ימומן באופן מלא ממכירת הדירה בקומת העמודים).
אלא שעם כל הכבוד לרצונם של הדיירים הללו להגדיל את דירותיהם ולהשביחן, אין מקום כי הדבר ייעשה על מכיסם של העוררים. האחרונים אינם צריכים לשלם "מס" על כך שדיירים סמוכים אליהם מבקשים לשפר את הדיור שלהם בהתאם לשיקול דעתה.
במסגרת שיקוליהם יכולים מהנדס הועדה והוועדה המקומית, שלא לאפשר את תוספת הבנייה המיועדת ליחידות דיור נוספות לבניין, או לאשר רק הרחבת יחידות הדיור הקיימות (וההיפך) או לא לאשר כל תוספות בנייה, אלא רק את מרכיבי החיזוק עצמם." (ההדגשות שלי נ.ק.)
יוצא אם כן כי הפסיקה המובאת לעיל קובעת באופן המפורש ביותר, כי אין להתיר תוספת דירות ושיפור תנאי מגורים, מכוח תמ"א 38 והכל בכסות מילות הקסם "חיזוק המיגון".
ועדת הערר ובית המשפט קבעו באופן הנחרץ והברור ביותר, כי אין להשית עלויות ונזקים בגין שיפור דירתו של אחד על חשבון שכנו. זאת, בפרט כאשר המטרה היחידה הינה עשיית רווח כספי, תוך פגיעה וגרימת נזק לשכן. ועדת הערר ביצעה ניתוח כלכלי, של התועלת בהטלת עלויות שיפור דירות מבקשי ההיתר, על השכנים ופסלה זאת.
הזכות לסרב למתן היתר בניה
הזכות לסרב ליתן היתר בניה הינה זכות שבדין של הוועדה המקומית ומהנדס הוועדה ואין למבקשי ההיתר "זכות מוקנית" רחמנא ליצלן, לכל תוספת והקלה, בפרט שאלו נעשים לעיתים בחישובים לא ברורים ובתוספת של שטחי בינוי, וקומות שאין לקבלן.
על מבקשי היתר מכוח תמ"א 38 מוטל נטל ההוכחה בדבר ההקלות הנדרשות. יתר על כן, על הוועדה המקומית ובפרט על מהנדס הוועדה מוטלות מגבלות ואחריות לבחינה מקצועית ויסודית של המקרה לגופו. זאת, בהתבסס על השיקולים התכנוניים, הנופיים והסביבתיים והשפעתם על הסביבה ועל הנכסים הגובלים ועל סמך חוות דעת הנדסיות וסביבתיות, לביסוס החלטתו.
